第4章 近代中国准条约的缔结双方

（一）作为准条约缔结一方的中国国家

近代中国的准条约，是指中国政府作为国际法主体与外国自然人或法人订立或授权订立的半条约类文件，其具体表现就是中国国家与国外的公司或银行订立的各种合同或章程。还需要指出的是，在理论和实践上都有这样一种可能，即有一部分文件属于近代中国的自然人或法人与其他国际法主体订立的文件，这些文件是否也属于近代中国准条约的范围呢？笔者以为，同样是国际法主体与自然人或法人订立的文件，这些文件具备准条约的特征，因而属于准条约，但其属于他国的准条约，而不是中国的准条约，并非本文关注的重点。近代中国的国际法主体资格是通过不同政权之间的更迭而得以维持和传递的，而政府之间的更替与条约及债务继承有密切的关系，前政府的债务及条约是否继承，采取何种政策，这些问题均会影响到准条约。

结合百年中国的历史变迁，就中国的国际法主体资格而言，近代中国的准条约缔结者主要是晚清政府、民国北京政府和南京国民政府。晚清政府是近代中国准条约的缔结主体之一，是近代中国准条约的主要签订者。

近代中国国家是准条约的缔结主体，就理论层面而言，不应存在过多的分歧。但是，如果探究因条约种类的不同而出现的状况差异，仍然有一些问题需要研究者加以说明，比如，作为近代化的实业借款与作为战争赔偿的政治借款，在这两种借款中，国家主体的身份是有区别的。由于政治及国际关系的复杂状况，即使是同一个实业借款，在不同的政府看来，仍有不同的性质。

中国国家订立电报合同，是国家行为，还是商业行为？或许存在不同的解释。实际上，“什么是‘商业活动’，什么是‘私法行为’，什么是‘事务行为’，其意义是极为含糊的”。[1]持限制学说者认为，这类行为与国家作为统治者的统治行为是不同的，属于普通私人也能做的行为。陈体强反驳限制学说者分离出统治行为和商业行为，并列举出不同法院对同一案例完全不同的结论加以反驳。比如，一个意大利法院认为订立购买军队用鞋的合同是私法行为，而美国法院却认为是最高的主权职能。陈体强教授曾这样引用其他国际法学者的观点来表述该问题。[2]

老特派特曾得出结论：现在一般地不再接受这样的看法，即国家的经济活动，如国营工业、国家买进或卖出，必然是单纯属于“私法性质”，是“事务行为”，国家从事这种行为是私人行事的。老特派特认为，即使国家从事的行为与政治或行政无关，“国家仍然是作为一个公人格者为全社会的一般目的而行事”；“在真正的意义上讲，一切‘事务行为’都是‘统治行为’”；“至少在现在条件下，区别‘事务行为’与‘统治行为’，没有坚实的逻辑基础”。

当然，国际上依然存在不同的声音。1923年，曾任国联国际常设法庭法官的魏斯提出一种区分标准。他提出，只有国家所能做的行为是统治行为，一般私人所能做的行为是事务行为，以行为的性质而不以其目的作为区分标准。陈体强明确反对这样的观点，提出如果以此划分，难道国家订立购买军舰的合同，可以由私人来完成？

陈体强为了说明该问题，曾举出美国最高法院1926年在“贝利齐兄弟诉庇沙罗号案”中的判词：当一只船为公共目的由国家控制和使用，当一个国家为了增进它的人民的贸易或为了替国库收入而取得船只、配备人员并经管船只从事运输业务，这种船只是和军舰在同一意义上的一艘公有船只。我们不知道有什么国际惯例，认为在和平时期维持和增进一国人民的经济福利，作为一个公共目的，比维持和训练一支海军部队，有任何逊色之处。[3]

国家从事商业活动，并不能改变主权者的性质和职能，国家更多地参与经济活动，只能认为更多的经济事务变成了国家公务，不能说国家从事经济活动就不再是执行国家公务。经济活动的性质变了，而不是国家职能的性质变了。国家作为国际法主体的性质并没有变。[4]笔者以为，陈体强关于统治行为与商业行为的分析，可以很好地适用于本文的准条约研究。该分析为准条约研究厘清了一个基本的理论问题：中国国家所从事的商业行为，实即统治行为，是代表国家做出的。因此，从理论上而言，将中国国家订立电信合同的行为视为单纯商业活动，是行不通的。在中国国际法学界，一般认为其具有统治行为。这样的一种判定，为中国近代国家合同的准条约性质奠定了更为坚实的基础。

以上所作的分析属于总体的情况，属于理论框架。事实上，为了确定某些文件是否属于准条约的范围，有无必要把近代中国的国家合同或契约划分为商业行为还是统治行为，在国际法学界仍然存在争论。条约法过多地关注了缔约者的国际法主体身份，将国家与私法人订立的合同归入国家契约之后，深入的探讨尚难以发现。

近代中国的第一批准条约，主要是以中国电报局为主体与国际电信企业订立的电信类合同。中国电报局是否代表中国国家？电报局的缔约行为是否是晚清政府的缔约行为？该问题如不能解决，将影响到如何定位近代中国第一批准条约的出现时间，亦会影响到第一批准条约的内容。中国电报局成立时的身份是相当特殊的。从其职能上而言，它不仅是电信经营部门，也属于代表清政府管理电政的职能部门，其订约行为无疑具有国家行为的性质。但在后期，中国电报局的身份有所转变，清政府成立邮传部，试图将中国电报局的行政职能予以剥离。这种行政职能的转变，无疑是晚清中国近代化的表现之一。此时中国电报局是否仍具有代表政府行为的资格，不能一概而论，如果没有获得授权，则其与国外公司所订立的合同，就不具有准条约的性质。

铁路总公司成立初期在职能上与电报局初期是相似的，即政府职能与经济职能合二为一。甲午战后，中国的国内形势及所面临的国际形势变化剧烈，铁路总公司未能如电报局那样取得较为平稳的发展，在内外各种压力面前，铁路总公司不但难以行使政府职能，且其经营亦颇为困难。很多铁路的建造，铁路总公司难以预闻。各国划分势力范围之后，铁路总公司的经营状况更为困难。开矿的问题亦面临同样的情形。为解决这种问题，清政府不断尝试推出新的管理和经营机构，力图统管全国的路矿建设。铁路矿务总局、商部、农工商部、邮传部等机构在较短的时期内出现了。

在近代中国的准条约中，政府直接出面订立的仅占据很少的类别。可能这种状况与准条约的内容有直接的关系：大部分准条约为电信、路矿及借款合同。这些具有经济行为的合同，中央政府不直接出面缔结，而一般由相关的职能部门来签订，或者授权公司直接签订。甲午战后，清政府开始进行政治贷款，以偿还日本所勒索的战败赔偿，这些借款中有法俄借款、英德借款及英德续借款。甲午战后的政治类借款准条约与此前出现的电信类准条约相比，是一个另类。电信合同是中国近代化的产物，暂不论其侵权程度若何，积极意义仍是值得肯定的。清政府直接出面缔结的这些政治贷款，不具有近代化的性质，消极意义明显。本节开头曾提及，在涉及政治借款与实业借款时，政府身份是有区别的。晚清时期，政治借款多为中央政府直接出面，实业借款往往由地方政府或部门获得授权后加以签订。

划分政府的企业职能与管理职能，对中国人而言是一个世纪课题了，至少从晚清中国近代化起步之初，该问题就已经产生。官督商办与官商合办等经营形式的争论，或许就是近代中国最早的关于政企职能分离的论争，是转变政府职能的原始形态。铁路与电信行业等与国家主权存在密切关系的行业尤其如此。并非是21世纪的中国所要解决的新课题。

（二）来华公司或法人的不同状况

帝国主义侵华往往是通过合同和章程来实现的，他们为各自的资本集团或垄断组织取得各种经济特权，并以国家为后盾强迫中国接受苛刻的条件。有的资本集团或垄断组织完全是在国家的支持下成立的，政府高级官员身兼公司的领导职务，公司成立的目的就是要成为帝国主义国家在华进行经济侵略的代言人。但是这些特殊的条件能否作为一种根据，以便借以说明公司所签订的合同属于国家间的条约，国际法上找不到这样的根据。以往的研究没有深入探讨这个问题，在涉及该种情况时，一般把其视为国家间的条约。问题的关键在于公司的身份，也就是说公司是否是该国的缔约代表，公司行为是否就是国家行为。为了说明该类公司的身份，可首先择取具有国家背景的公司、银行，以分析其是否具有国际法主体的地位。

1.具有国家背景的公司、银行

有一些特别的公司和银行，这些公司、银行具有政府背景，甚至可以称得上半个政府机构，其中如满铁、东省铁路公司。

（1）南满洲铁道株式会社

光绪三十二年（1906）四月十四日，日皇以第一四二号敕令，公布建立南满洲铁路株式会社。通过该会社成立的条文，我们可以看出该会社的组织性质。第九条规定“社长副社长经敕裁，由政府任命之，其任期为五年；理事由有五十股以上之股东中由政府任命”；第十条规定“政府关于会社之事业得发监督上必要之命令；关东军司令官对于会社之业务有关军事者，得为必要之指示”。[5]日本政府任命参谋总长儿玉源太郎为设立委员长，后又以陆军大臣寺内正毅继任。一个如此规模的公司，其国家背景显而易见，但背景毕竟不具有法律根据，并不能影响到它在国际法上的地位。满铁本身不是一个纯政府的机构，丁名楠等前辈学者早已注意到这一点，“关东都督府和满铁公司的性质、地位、职权等是不相同的，但两者又紧密关联，相辅相成，构成了日本帝国主义对我国东北地区直接进行侵略和掠夺的整套机器上的两个主轮”，其中关东都督府是“日本的一个政府机构，是对旅大租借地实行殖民统治的中枢”，满铁公司是“一个企业组织，名义上为民营”，但有“浓厚的官办色彩”。[6]

国民政府资源委员会在1934年的调查报告中这样表述满铁：“南满洲铁道株式会社，日方简称谓满铁，创立于日俄战后之一九零六年六月七日，资本最弱仅二万日元，日政府与民间各认其半……在表面上固为一官商合办之股份有限公司性质，本限于南满洲铁道之经营，然实际之营业范围并不限于铁道一门，更广泛经营文化、经济之各种工商事业，且拥有政治权力，除掌握铁路附属地之行政权外，更可协同关东厅知照关东军司令官调遣军队相机处理满洲一切事件，实为日本帝国主义之东印度公司，即日本政府之驻满机关耳。”[7]报告注意到公司系“官商合办之股份有限公司”这一事实，同样注意到公司无所不包的经营范围。满铁这样一种特殊身份，增加了判断其订立合同是否具有条约性质的难度。

作为“半政府”机构，满铁担负着为日本殖民东北进行开拓道路的任务，虽然满铁可以独立制订自己的发展计划，但是作为日本整个侵华战略的一个组成部分，满铁不可能违反日本整个对华侵略方针，不可能同日本政府的外交政策背道而驰。另外，虽然日本政府可以决定满铁的经营范围，任命满铁的主要管理者，但是日本政府并不是满铁的直接责任人，满铁不是日本政府的组成机构，在对外关系上满铁不能代表日本政府。

考虑到南满洲铁道株式会社的国家背景，以及该会社在中国东北进行的种种超越普通公司业务范围的侵略活动，把中国政府与南满洲铁道株式会社订立的合同和章程作为条约是否适当？笔者以为能否把中国政府与南满洲铁路株式会社订立的合同和章程划归到条约里面，存在国际法上的解释问题。对旧中国政府来讲，这些章程和合同在重要性以及能否单方废止方面同正式条约没有区别，中国政府一直把其作为“条约义务”来遵守。但是由于南满洲铁道株式会社毕竟不是日本政府，因此这些合同、章程不会对日本政府构成直接的义务。基于此，这些合同、章程并不属于严格意义的日本政府的对外条约。因此可以暂时把与南满洲铁道株式会社订立的章程和合同划归到准条约里面。当然，如果坚持把这些合同、章程划归到正式的中外条约里面，也并非不可。在把南满洲铁道株式会社的身份弄清楚之后，至于如何划分它所签订的章程与合同，纯粹属于个人的解释问题。在国际法学界这也是仍然存在争议的问题。笔者认为，决定一个组织是否具有缔结条约资格的关键不是其经营内容与范围，而是其是否具有缔结条约的资格，具体来说，就是其是否是国际法主体或得到具有相当权力机构的授权。满铁不是一个单独的国际法主体，也不是日本政府的代表，因此满铁同中国政府或别的国际组织签订的章程或合同并非必然是条约，除非满铁得到了日本政府缔结条约的授权。

（2）华俄道胜银行与东省铁路公司

俄国华俄道胜银行与晚清政府协议成立的东省铁路公司是另外一个特例。

华俄道胜银行是在沙皇政府策划下成立的一个政治经济混合机构，大量吸收了法国银行资本。该银行在沙皇政府的庇护下，享有广泛的特权。虽然华俄银行背后是沙皇政府，但是在名义上它仍然是一家商业银行。从国际法来看，具有国家背景的华俄道胜银行与俄国一家普通的国内银行没有性质上的区别，在对外交往中他们都不具有代表沙皇政府的资格，当然也就不能缔结对外条约。华俄道胜银行可以得到沙皇政府的特别照顾，尽可能多地得到国家的订单或合同，并且在从事对外业务时可以获得国家的优先保护，但是所有的这些优势都不能从根本上改变它在国际法上私法人的身份。华俄道胜银行在东亚的活动经常可以得到沙皇政府的支持，甚至某些合同就是由沙皇政府为银行争取的，但是这一点无助于更改此类合同的非条约性质。沙皇政府的这种行为只是为本国银行争取业务，履行自己保护本国银行的义务。这种保护在我们看来当然是赤裸裸的侵略和对中国主权的侵犯，可是华俄道胜银行毕竟不能代表作为国际法主体的俄国国家。以上是站在俄国的立场对华俄道胜银行进行的分析。

既然华俄道胜银行不是沙皇俄国的政府机构，在国际法上代表不了沙皇俄国，因此该行同晚清政府签订的合同与章程就不是条约。虽然在俄国方面看来，华俄道胜银行同中国签订的章程与合同不属于俄国的对外条约。但是对中国政府来讲，这些章程与合同就是条约。华俄道胜银行其实就是沙俄政府外交政策的具体执行人，他作为一个半官方的组织虽然有谋取自身经济利益的一面，但是另一方面也代表俄国在华的政治与经济利益。如果俄国政府授权某人或机构代表俄国国家同银行共同办理外交事务，并且共同署名于相关的合同或章程之后，就应当另加对待。把俄国国家授权银行签订的文件归入中外条约的范畴，不存在标准问题的分歧。

1896年，清政府驻俄大臣许景澄代表晚清政府与俄国华俄道胜银行订立合同，合资创办东省铁路公司。关于该公司的详细规定以及双方的权利与义务，都在《合办东省铁路公司合同章程》中有明确的说明。通过该章程，沙俄在中国东北取得了大量特权。

不论华俄道胜银行是否代表俄国国家，都不会影响到东省铁路公司作为一个国际公司的事实。这也是一个存在争议的国际公司，争议的根源在于它的创办者之一华俄道胜银行的身份判定。它不是严格意义上的国家公司，因为华俄道胜银行在法律程序上不能代表俄国政府。但是，它同样也不属于普遍意义上的一般公司，因为它的另一方是清政府这个完全的国际法主体。但是东省铁路公司毕竟是一个公司法人，其所订立的合同是否属于准条约，还要依据具体情形加以分析。

（3）国际银行团

在中外旧约章中，包含大量从晚清到民国的历届政府与外国银行订立的借款合同。这些银行几乎遍布各主要资本主义国家。美国有花旗银行、华盛顿进出口银行等；英国有汇丰银行等；法国有中法实业银行、汇理银行等；德国有德华银行；俄国有华俄道胜银行；比利时有华比银行；意大利有华义银行；日本有横滨正金银行、台湾银行、朝鲜银行等。中日甲午战后，清政府被迫偿付巨额战争赔款，但倾其所有也不足以偿付，于是只有大举借债。

各帝国主义国家争相进行对华贷款，相互之间矛盾重重，为了协调彼此之间的利益，他们组织了国际银行团。清末民初的几次巨额政治贷款均是向国际银行团举借的。有关各国先后组织了英美德法四国银行团、英美德法日俄六国银行团、英德法日俄五国银行团和美日英法新四国银行团。银行团成员的变化组合，直接反映出帝国主义各国对中国的争夺。

不论是哪一个银行团，尽管他们是由各自的国家出面而被组织在一起的，但是在名义上他们仍然是民间资本，并没有直接对各自的国家负责的义务，因此他们并不能直接代表本国政府缔结对外条约。“国际银行团的成员并不是官方的机构，只是以承揽各种借款而向中国进行资本输出的私人企业，但他们组成金融联合体，是在各自政府授意或支持下搞起来的，不可避免地使他们的行动在很大程度上受各国政府对华政策的制约和影响。”[8]银行团的成员当然要受他们各自政府对华政策的影响与制约，因为他们在中国的各种优先特权是政府出面为他们从清政府获得的。正如我们前面分析的一样，对中国政府来讲，同国际银行团签订的借款协议就是条约，但是对各银行团参加国来讲，并不能构成他们的对外条约，他们不必为此直接担负条约义务。

参加银行团的各国银行都得到了各自政府不遗余力的支持，如果我们仔细分析各国对本国银行参加银行团的支持，可以得出两个结论：第一，各银行不是政府的直属机构；第二，作为民间财团，各银行是各自国家政府外交政策的具体执行者。我们可以拿美国参加四国银行团为例子，来说明这个问题。

在决定参加英、德、法组织的对华贷款之后，美国国务卿司戴德通过积极活动，确定由摩根公司、坤洛公司、第一国民银行和花旗银行组成美国财团，并由他们代表美国参加即将成立的四国银行团。在银行团成立后，司戴德就辞去了国务院的职务，担任起财团驻华代表一职。“国务院一开始就赋予美国财团明显的政治色彩，H.威尔逊指出，国务院需要‘一个非常有力的工具，以推进我们远东政策的一个重要方面’。国务院向参加财团的银行家们表示：‘美国政府非常满意于组织一个强大的并且能够负起责任的美国金融集团，进入对华投资这一重要领域，并向他们的事业提供热诚支持，这种支持是国务院乐于向所有在外国的合法和有益的美国商人和金融机构提供的，这些企业之所以得到鼓励是因为他们使美国商业和国际关系直接受益。’”[9]正如有的学者指出的那样：“虽然财团的银行家们宣称自己是国家政策的爱国支持者，愿意为国务院的政治目的效劳，但他们加入财团，是在严格的金融基础上决定的。一旦国务院的政治目的与银行家们的业务相抵触，华盛顿与华尔街的联合就将面临破产。”[10]这一点最能说明财团与美国政府的关系：财团并不是美国政府的直属机构，虽然它是美国外交方针的执行者，但是双方只是一种利益的结合。如果没有共同利益的存在，财团就不是美国外交方针的执行者，美国政府也就不会再支持他们。

明白这一点，有利于我们正确分析银行团的身份，以及中国政府与银行团签订的贷款合同的性质。虽然美国政府没有直接署名于贷款合同之后，但是如果没有政府的支持，美国财团是很难参加到四国银行团里面来的。由于起初英德法三国并没有打算邀请美国参加，所以，为了挽救危局，时任美国总统塔夫脱亲自向清政府摄政王载沣发来电报，要求让美国财团参加到对华湖广铁路贷款中来。塔夫脱在电报中称，有反对意见“出于某种偏见”正在阻挠美国资本平等地参加湖广借款，这使他感到不安。美国政府的愿望以及参加湖广借款的要求，是“基于国际公平和友好原则的，这一原则，特别尊重了贵国的最大利益”，希望载沣考虑后“能立即得出贵我两国均将满意的结果”。他强调说，运用美国资本开发中国“定可增加中国的幸福，促进中国经济的繁荣而不致侵损中国的政治独立与领土完整”。[11]正是由于塔夫脱总统的电报，才使得美国财团有了参加四国银行团的可能。因此，可以看出，虽然美国政府没有直接派员参加财团，但是没有美国政府的强力支持，美国金融组织不可能参加到对华进行贷款的四国银行团中来。由于美国此时正在推行金元外交政策，参加四国银行团就是其中的一个重要部分。美国财团当然也就成了金元外交的直接承担者。作为法人组织，却参与到政府的对外交往行动中去，在外交史上这并非第一个例子，也不是最后一个例子。

当代中国国际法学界并不认为与湖广铁路有关的文件属于中外条约的范畴。陈体强教授曾专门撰文探讨过湖广铁路的债券问题。陈体强教授认为：“这笔债券是由清政府邮传部大臣为一方，德国的德华、英国的汇丰、法国的汇理银行及‘美国资本家’为另一方，在北京签订的。合同是在中国签订的、在中国履行的，如果发生法律纠纷，按照通行的国际私法规则只有在合同订立地和履行地及被告所在地的中国法院起诉，美国法院根本无权过问”，显然陈教授认为合同适用国际私法，而不适用国际公法。[12]

那么，国际银行团是一个什么样的组织呢？如果该银行团是依照当事各国间的条约订立，并且规定了其行为或行动权限，那么该团应该是个政府间的国际组织。如果没有条约规定或各国间明确外交文件的说明，不论各国政府在该团组建或行动中如何出谋划策，都不能作为该团具有国际法主体的资格的依据。事实是国际银行团是由各国政府出面策划，经过艰苦的外交谈判而组成的，目的是在贷款行动中协调一致，国际银行团缺乏国际组织应具有的组织规章和制度，并不是一个政府间的国际组织。为了取得对华经济特权和维护各自的既得利益，银行团的组成国之间存在着巨大的分歧。这种分歧的体现之一就是银行团成员的变化组合。先是英法德准备单独对华贷款，后来由于美国的坚持，而最终形成英美法德四国银行团。但是在远东不能无视俄国和日本的存在，经过复杂的谈判和相互妥协，银行团又把日本和俄国吸收进来，从而形成了英美法德俄日六国银行团。但是由于新上任的美国总统威尔逊认为银行团不利于维护中国的独立和机会均等的原则，所以他表示不再支持美国银行家参加银行团，于是六国银行团又成了五国银行团。美国退出银行团的过程本身从另一个方面说明了美国政府与美国财团的关系。“我们得知，根据上届政府的要求，某个美国银行家集团曾同意参加当时由中国政府要求的贷款。……这个银行家集团已经询问本政府是否也要求他们参加这项贷款。同本政府接触的银行家代表们宣称，只要政府明确要求他们这样做，他们就继续根据拟议中的协定分担他们的贷款份额。本政府已经拒绝提出这种要求，因为它不赞成贷款的条件……”[13]这个声明再一次证明，参加银行团的美国银行并非美国政府的机构，也证明银行团的确是美国外交政策的践行者。确定下来银行团与各国政府的关系，有助于我们判断清政府与银行团签订的贷款合同的性质。

严格来讲，与国际银行团订立的合同不是条约，因为合同的缔结双方并不都是国际法主体。按照我们对国际银行团的分析，它并不是一个严格意义上的政府间国际组织，至多只是临时性的贷款国际财团，这一点决定了它不能签订条约。但是对中国政府来讲，国际银行团就是各国的直接代言人，同国际银行团签订合同就等于同各国政府签订合同，所以该合同对中国政府来讲也就具有了准条约的性质。

并不是所有的公司或银行均无立约行为，事实是，如果某公司或银行被国家指定为政府代表之机关，并签订其代理权限内的文件，那么这类文件无疑应该具有条约的性质。太平洋战争爆发后，国民政府与当时的美国政府签订了大量的此类合同。美国金属准备公司就是其中的一个例子。1940年10月22日，国民政府与美国金属准备公司订立《钨砂借款合约》，在该约的序文中可以看到这样的规定“兹因资委会于一九四〇年十月二十二日与美国金属准备公司订立合同（以下简称钨砂合同），同意输运钨砂售给美国金属准备公司—即美国政府之代理机关”，因此该合约属于中外条约的范畴。但是还有一点需要查清的是，是否该公司签订的所有对华合同都是代表美国政府的意志。华盛顿进出口银行同中国国民政府订立的各种合同同样具有条约的性质。因为该行“1934年建立，直属美国联邦政府”，但是并不是该行同中国签订的所有合同都是中美两国国家间的合同，该银行“1945年改为独立机构”[14]，1945年以后的合同就需要另外看待。在1946年7月16日的《购买发电机贷款合约》和同年8月5日的《购买轮船贷款合约》中明确指出，“立合约人：中华民国、美国代表人华盛顿进出口银行”[15]。在此以后的几个合同中，都明确规定了华盛顿进出口银行的美国代表人身份，这几个合同应该属于中外条约的范畴。有些合同并没有规定华盛顿进出口银行是否代表美国政府，这就需要对签约时的银行进行仔细考证，如果是1945年以后的合同，就应该考虑能否再划归到中外条约里面，因为此时的华盛顿银行已经是一个独立的机构，不再是美国政府的直属机构。

还有一个例子，那就是1914年1月30日于北京订立的《导淮借款草议》。此协议由民国政府与美国红十字会订立。但是在合同的附件甲中有这样的说明“大美国特派驻华全权公使代美国红十字会承受”。[16]美国总统威尔逊曾经注意到这个借款计划，表示美国政府支持美国承包商的这种行为，“为了美国承包商的利益，美国政府将保证进行协调，并给予外交上的支持，只要穆尔（Moore）能够以合理与平等的条件与中国政府达成协议”。威尔逊的这封信件从另一个侧面证明，美国政府不是协议的责任人，政府只是给予红十字会以外交上的支持。威尔逊还表示“愿意为美国的海外企业服务，只要这些企业的目的是良好的，所用方式也不侵犯所在国的主权或损害与工程有关的居民”，并指出，“他撤销对国际银行团的支持，因为他认为它没有为中国人民服务，侵犯了中国主权，并且让美国干涉中国的内政，以保护银行团的利益”。[17]

总之，是否应该把旧中国政府与外国具有国家背景的公司与银行签订的合同与章程划归到中外条约里面，并不存在特别的困难。如果我们侧重于以中国政府为研究的出发点，可以把这些章程与合同划到条约里面。如果我们不是站在中国政府的角度，而是站在公司或银行的所在国的角度，那么把这些合同或章程看成条约就有些牵强。这些公司与银行本身在国际法上就具有一定的模糊性，不容易确切辨明。由于国际法学界还没有就此类的问题给出满意解释，也就没有形成一个统一的标准，因此如何划分没有对错之别，只有个人见解之不同。由于本研究侧重于条约的中国方面，因此把此类的合同与章程划归到准条约里面。中日甲午战争后，特别是《辛丑条约》后，这样的情况成了一种潮流：政府出面谈判，非政府机构的企业或银行承担政府谈妥的国家项目，成为政府外交政策的具体执行者。大多数的企业和银行并不像满铁或东省铁路公司那样能够具有国家背景，这些企业和银行同中国签订的合同亦属于近代中国准条约的范畴。

2.无国家背景的公司、银行

在近代来华的外国企业当中，根据我们研究条约的需要，可以分为两个类别：具有国家背景的外国公司或银行；不具有国家背景的公司与银行。前面讨论的是具有国家背景的公司或银行，下面准备就后一种情况展开分析。在国际法意义上，这种情况下的两种公司或银行并没有明显区别，二者均不是各自国家的驻外代表。之所以做出上面的结论，关键在于这样一种事实：公司或银行是否具有国家背景不会影响到其自身的法人性质。这一点正是国际法根本倚重的关键。大部分的来华公司并不具有国家背景，类似满铁以及东省铁路公司的企业非常罕见。中国政府与普通来华公司或银行签订的章程、合同，亦应属于准条约的范畴。还有一点需要做出说明，这里的所谓没有国家背景，是指公司或银行不像满铁或东省铁路公司那样具有明显的半官方性质，而不是与各自的政府毫无关系。近代来华的外国企业，一般都得到了本国政府的支持，他们在华开展业务都能得到本国政府的庇护。如果考察中国第一批准条约的缔结方大北公司、大东公司，可以对此种情形有进一步的了解。

大北公司、大东公司是晚清中国电信类准条约的主要签订者，二者几乎垄断了晚清的海外电信传递。大北公司是一个国际公司，注册地在丹麦，丹麦、英国、俄国均拥有自己的股份。大东公司是一家英国公司，相比大北公司而言，资本来源相对单一。大北、大东公司开辟中国海线电报业务的时候，全球范围内的电信事业刚刚兴起，此种几乎与世界同步的发展态势无疑促进了中国电信业的发展。无论是大北公司还是大东公司，在开辟对华业务时，都得到了其政府的支持。第一次世界大战后，随着无线电报业务的普及，新的公司加入到这一行列。意大利马可尼公司、美国太平洋商务水线公司、美国电话电报公司等，成为新的准条约的缔结方。民国政府在交通部下设立电政司，管理相关业务。民国政府时期的电信条约，专业性质比较强，主要是具体的经营事项。这些后来的公司，政府背景已经模糊了，尤其是在与洋务运动时期的大北公司、大东公司进行比较之后，更能清楚地了解到这一点。

如果考察合同的缔结双方，铁路类准条约与电信类准条约相比，有自己的特点。电信类准条约一般是与中国电报局或以后的电政司订立的，是一个全国统一的职能部门。而铁路合同的缔结方，并不固定。在清政府需要总负责的情况下，不同的公司或政府部门出面代表政府订立了权限划分各异的合同。大多数的情形下，中国失去了铁路的建造和经营权限。电信类准条约主要是经营业务的具体事项划分，虽然海线主权丧失，但陆线主权基本上掌握在中国手中。以《龙州至镇南关铁路合同》而言，合同载明由总理衙门令法国费务林公司建造、经理该路，并需在中国官局监督之下。从第一个铁路准条约签订起，近代中国就开始尝试建立相适应的业务部门，以保利权。法国费务林公司与总理衙门作为缔结合同的双方，二者的关系是特殊的。总理衙门并不直接经营铁路，也不是铁路的直接管理机关，而是一个外事部门。由外事政务部门与一个公司订立此类合同，并不符合中国近代化的发展方向。清政府力图改变此种状况，并作出过切实的努力。具体体现就是由路矿总局开启的政府经济部门的设置和演变。

还有一些公司来华，并不一定与其政府的政策完全一致，著名的如克利司浦借款合同。民国成立后，为获得国外借款以维持政府运转，袁世凯急于获得国际银行团所承诺的给予清政府的币制实业借款，然而各国在承认问题上提出种种限制，并因而影响到借款的成立。民国政府为改善财政，不得不另谋借款渠道。此时，英国克利司浦公司提出愿意提供巨额贷款。1912年7月12日，财政总长熊希龄代表民国政府与克利司浦公司代表在北京订立借款合同。合同甫定，引起了英国政府注意。为了正在筹议中的国际银行团，并维持各国对华政策的一致性，联合各国向民国政府施加压力，民国政府被迫取消了与克利司浦公司的原定合同。1912年12月23日，周自齐与英国公司订立取消原合同的协议。[18]克利司浦借款合同的签订与废除，背后固然有外交因素在起作用，但对于准条约问题研究而言，克利司浦公司的例子具有特别的启发性：并非所有来华的公司和银行都与其本国政府的政策相一致，在追求经济利益时，公司并不当然唯各国外交政策马首是瞻。但克利司浦借款合同的失败亦同时提醒研究者，如果不能与政府保持一致，公司很难开拓其海外市场。

整体而言，除得到政府大力支持的公司、银行，以及那些极个别的与政府外交政策背道而驰的公司外，大部分公司来华是通过正常渠道进行的，并以普通身份开展经营。曾经与近代中国政府订立有合同的公司、银行，即使没有得到其国家政府的支持，也一定是其政府外交政策的受益者，由于利益均沾条款的存在，这些公司、银行在开展在华业务时已经享有了专有的特权。

注释

[1]陈体强：《国家主权豁免与国际法——评湖广铁路债券案》，《国际法论文集》，1985年，第304页。

[2]同上书，第305页。

[3]参见陈体强《国家主权豁免与国际法——评湖广铁路债券案》，《国际法论文集》，第305页。

[4]同上书，第310—311页。

[5]王芸生：《六十年来中国与日本》第5卷，三联书店1980年版，第18—19页。

[6]丁名楠、张振鹍等：《帝国主义侵华史》第2卷，第233页。

[7]中国第二历史档案馆编：《中华民国史档案资料汇编》第五辑第一编，外交（二），第937页。

[8]许毅主编：《北洋政府外债与封建复辟》，经济科学出版社2000年版，第27页。

[9]吴心伯：《金元外交与列强在中国》，复旦大学出版社1997年版，第28页。

[10]同上。

[11]The President of the United States to Prince Chun,Regent of the Chinese Empire,Washington,July 15，1909，FRUS,1909,p.178.

[12]陈体强：《国家主权豁免与国际法——评湖广铁路债券案》，《中国国际法年刊1983年卷》，第47页。

[13]《威尔逊总统关于银行团参加对中国贷款的声明》，阎广耀、方生选译，《美国对华政策文件选编——从鸦片战争到第一次世界大战》，人民出版社1990年版，第359页。

[14]石源华主编：《中华民国外交史词典》，上海古籍出版社1996年版，第273页。

[15]王铁崖编：《中外旧约章汇编》第3册，第1407、1412页。

[16]王铁崖编：《中外旧约章汇编》第2册，三联书店1959年版，第1005页。

[17]The President to the Counselor of the Department of State,as Chairman of the International Relief Board of the American National Red Cross,the White House,Washington,February 6，1914，FRUS,1914,p.105.

[18]参见王铁崖编《中外旧约章汇编》第2册，第855页。