第5章 非条约与准条约的区别

（一）非条约与准条约的区别

既然是非条约文件，因此本不属于研究范围之内。但是由于《中外旧约章汇编》收录了一些不属于条约的文件，而该汇编又是本研究的主要资料来源，因此有必要对这些非条约文件进行探讨，一方面是为了还原汇编的本来面目，另一方面有利于我们从另一方面来认识近代中国的准条约。

其实准条约在某种程度上也是非条约，部分地合乎非条约文件的要求。准条约介乎条约与非条约之间，在做精确统计时，是要把准条约划入非条约的范围，还是列入条约的范围，则要根据统计者个人的取舍标准而定。什么是非条约，有何特征，这是有必要交代的问题。

对非条约下一个国际法的定义是困难的，因为所有的非涉外文件均非条约，这个范围显然过于宽泛。仅就涉外文件而言，笔者认为，所谓非条约是指非国际法主体之间达成一致或签署的不确立国际法上权利和义务的涉外文件。

近代中国涉外文件中的非条约部分可以划分为两大类别：一是中国政府与外国法人或自然人签订的合同或章程；二是中国的法人或自然人与国外法人或自然人签订的合同或章程。第一个部分实际上就是我们所讨论的准条约问题。本章节所涉及的非条约主要是指中国方面不具有缔约资格的法人或地方政府或自然人签订的涉外文件或自订文件。大致可以分为四大类别：一是中国公司与外国公司、银行签订的合同；二是中国公司与外国领事订立的协议；三是中国省级以下政府及其机构与外国公司签订的协议；四是自开商埠及自订涉外章程文件。

在《中外旧约章汇编》所收录的文件中，除去条约与准条约两大类别，剩下的就是非条约文件。根据其订立者的身份，应该把中国公司或省级以下政府与外国公司、银行订立的文件均列为非条约，除非该文件有特别的中央政府的授权说明。在所有的非条约文件中，其中一部分是中国地方政府订立的，如何定位中国地方政府订立的涉外类文件，属于条约还是非条约，这都是必须给予明确说明的课题。中国地方政府订立的文件可以分为两个大的类别；一是与外国公司、银行等非国际法主体订立的文件；二是与外国政府或政府机构订立的文件。这两类文件的性质都有些复杂，但可以肯定前一类文件不是条约，后者的性质需要加以具体的说明。在理论上，中国地方政府订立的约章是否属于条约的范畴，应从文件订立双方的身份、文件是否确立订立双方的权利与义务、文件是否是书面协议这三个方面作出判断。关键在于文件订立双方是否是国际法主体。中国地方政府是近代中国的地方政治单位，除了武装割据团体外，并不是国际法主体，不具有独立的国际人格。在国家的对外关系方面，代表国家的是中央政府，即使是在北洋军阀时期，仍然存在一个法理上的中央政府，只有这个中央政府才能代表中国国家，地方政府不具有这个资格。正如有的国际法学者认为的那样，“在现代社会中，国家仍然是国际法的基本主体，在国家的对外关系方面通常也只有中央政府才有权代表该国家本身。事实上联邦制也好，单一制也好，都属于一个国家内部的政治法律问题，不应导致国际法上的不同结果，任何国家内部的政治区分单位都不具有国际法上的人格”。[1]因此，近代中国的地方政府订立的协议除一些特殊的情况外，一般均属于非条约。

这里所说的特殊情况意即地方政府代表中央政府的情形。有些条约是地方政府或地方行政人员订立的，此种条约在近代中国的约章中不乏其例。在近代中国，尤其是在晚清时期的，由于外交机制的不够完善，国家没有一套专门的外交机构，地方政府不得已承担起了对外交往的职能，上海道台宫慕久就是一个典型的例证。光绪二十四年（1898），为了强化地方督抚的外交责任，以免互相推诿，清政府曾经颁布上谕，要求地方督抚都兼任“总理衙门大臣”，其目的就是给予地方一定的外交行政权。虽然此种做法时效很短（光绪二十七年宣布废除），但从一个侧面反映了清政府地方行政官吏负有外交职责。

非条约与条约区别明显，在很多特点上具有根本不同的性质，不易混淆。准条约与非条约之间的区别虽然存在，但不易区分，容易让人误判。准条约的必备条件之一是合同的一方必须是国际法的主体。在近代的合同与章程中，准条约就是指中国国家作为合同或章程的直接一方，而另一方，或是外国有国家背景的公司、银行，或是无国家背景的公司或银行。非条约是指缔结双方都不具有国际法主体资格，所缔结的文件不符合国际法上关于条约的定义。什么是非条约？就缔结者的身份而言是指合同中的中国一方是公司、银行或地方政府，而外国一方也应是公司、银行等企业法人。在理论和实际上都有这样一种情况，即合同的中国责任方是公司，而合同的外国方则是国家。此种情况下的合同不同于准条约下的合同，因为对中国方面来讲，政府不是合同的直接责任人。鉴于本研究的出发点是中国，站在中国政府的立场上研究中外之间的准条约，所以不准备把此种情况下的合同列入准条约之中。

中国近代史上的合同与章程，一部分是由中央政府直接出面签订的，我们把这一部分合同或章程定性为准条约。但是还有一部分合同与章程不属于准条约的范畴。此类合同的中国责任者不是中国国家，而是地方政府或地方政府的直属机构。地方政府有权签订中央政府授权的条约，但是需要得到中央政府的批准或授权，批准或授权条款应该在合同中加以明确说明。如果协定或合同不需要中央政府的批准，那么该合同的影响力仅仅局限于地方政府的辖区，并不能构成对中国国家的义务拘束，因此也就不具有准条约的条件。

（二）非条约的性质判定

非条约不同于条约，也不同于准条约，中国政府不是文件的当事人，因此在理论上，非条约不会对中国国家形成约束，中国国家亦无必要对其承担义务。虽然非条约在国家层面上并不能使中国政府担负义务，但其毕竟是涉外章程或合同，每一个条款实质上都与中国的具体权益密切相关。在近代中国，这些非条约的章程、合同借条约的庇护，实际超出了正常的商业范围，一直为国人所诟病。合同对中国法人的不平等，或者对中国地方政府的不平等，在宏观的层面上也是对中国国家的不平等，但是由于合同毕竟不是条约，中国国家并不为合同承担义务。这样一种区分具有重要意义，如果签订的合同对中国国家形成实际的利益损害，那么，国家可以采取国内立法的措施对已经签订的合同采取救济措施，从而达到保护本国利益的目的。

为了进一步说明这个问题，我们可以拿今天一些现有的规则来看待这种情况。中国政府与外国存在共同投资与开发石油等矿藏的协议，以石油为例，“石油合同由我国具有法人资格的中国海洋石油总公司与外方订立，故不是具有‘国家契约’性质的特许权协议，而是具有国内契约性质的合作投资项目，故必须适用中国法律”。[2]这个例子对我们分析近代史上一系列的类似合同具有重要的借鉴意义。

贷款合同中“若借款人是政府或政府机构，而借款人须说明该借款行为是私法意义上的、商业性的行为，而不是公法意义上的、政府性的行为。借款人在贷款合同项下的义务由民商法来调整”，此规定的意义在于确保借贷双方地位上的平等，以免发生纠纷时作为借贷一方的国家使用国家豁免权，从而使作为公司的一方处于法律上的劣势地位。

公司间的合同，这里专指的是中国公司与外国公司间的借款合同，这样的合同笔者个人认为，不论条款如何，都不能构成我们所讨论的对国家的不平等。层次不同，性质不同。条款中有不对等的规定，在公司的层面上，应该是个不平等的合同，这种不平等归根结底也是对中国国家的不平等。但在研究不平等条约时，这种推广原则是否适用，是否可以纳入国家主权平等的范围内，还需继续探讨。合同当然还是不平等的，这是事实，不容否认。这个不平等的合同对我们的具体利益构成损害，也是事实，但是在国家的层面上，在国际法的意义上，不属于对中国主权造成侵犯的不平等条约。研究不平等条约的影响时，这些合同也不应该是研究的对象。笔者个人考虑，可以把这些不属于条约范围的不平等合同专门成立一个课题，就其对中国近代的影响进行专门的研究，然后把这种研究与对条约的研究相比较。

也可以从国际私法层面上来考虑这个问题。笔者个人认为，国际私法上的规则要比国际公法上的规则更适合于我们所研究的近代史上的合同与章程。国内的国际私法著作在论及国家作为国际私法的主体时观点基本一致：“（1）在以国家名义出现的涉外民事关系中，国家是一个特殊的组织，国家组织与国家组织之间的关系是民事法律关系。（2）国家作为国际私法的主体，它与国际私法的其他主体，即法人与自然人的关系是平等的民事法律关系，不存在一方支配另一方的问题。”[3]这一点对我们认识合同与章程的平等性更加具有现实意义。

注释

[1]龚刃韧：《国家豁免问题的比较研究》，北京大学出版社1993年版，第191页。

[2]龚柏华：《国际经济合同》，复旦大学出版社1997年版，第85页。

[3]董立坤：《国际私法论》，法律出版社2000年第2版，第2页。